Por: Delfín Méndez Badui [*]
I. Introducción
La profesión legal en Puerto Rico, al igual que en otras jurisdicciones, no estuvo exenta del impacto económico, político, social y humano que produjo la pandemia del coronavirus. Durante el mes de marzo de 2020, en menos de una semana, los tribunales, oficinas y escuelas de derecho cerraron sus espacios físicos y ocurrió una transición al ciberespacio para proveer servicios. Incluso, mientras se daba la reapertura de labores y servicios, muchas prácticas y servicios permanecieron operando a distancia o de manera híbrida y esporádicamente se retornó a cierres de oficinas debido a brotes del virus. En el 2022, a dos años de la primera orden de cierre, entramos en una nueva etapa de normalización la cual nos permite reflexionar en los cambios que se han dado.
Estos dos años excepcionales han acelerado la transformación tecnológica de la profesión legal. Durante este tiempo, los abogados y las abogadas practicantes se han familiarizado con varias plataformas virtuales para poder trabajar. El uso de la tecnología y el trabajo a distancia producen muchas ventajas para los abogados y las abogadas, desde mayor flexibilidad en cómo atender a la clientela, nuevas y más eficientes maneras de acceder a los tribunales y los potenciales ahorros en la reducción del mantenimiento de espacios dedicados al trabajo.[1] En contextos más generales, se ha observado que la pandemia ha cambiado actitudes sobre la función de la oficina.[2] La comunicación virtual ha reducido la necesidad de oficinas con espacios amplios para acomodar todas las funciones en un mismo lugar, o de locales cercanos de otros negocios o clientes.[3] La oficina se ha transformado en un espacio donde el personal va para ser más productivo y para realizar tareas que no puedan realizar desde el hogar o a distancia.[4] Ahora bien, esto no quiere decir que estos espacios de oficina no sean necesarios. El trabajo desde una oficina fomenta el intercambio de ideas de forma no estructurada entre sus integrantes de forma más orgánica que a la distancia.[5]
Frente a todos los cambios que ha traído el estado de excepción prolongado por el virus y sus variantes, ¿enfrentamos un nuevo paradigma que requiere que repensemos la ética y responsabilidades de la profesión legal? El American Bar Association (el adelante, ABA por sus siglas en inglés) en la Opinión Formal 498 titulada Práctica Virtual (“Opinión 498”) interpreta que dentro del contexto de las Reglas Modelo de Conducta Profesional, los contornos de los deberes de competencia, diligencia, comunicación, confidencialidad y supervisión permanecen con pocos cambios.
Tales conclusiones, ¿son aplicables a la práctica legal en Puerto Rico, aun cuando se trata de una jurisdicción que regula la profesión legal por medio del Código de Ética Profesional de 1970 (“Código de Ética”) y no por las Reglas Modelo (revisadas en 2020)? Esta nota analiza la Opinión 498 y su posible aplicación en Puerto Rico. Adelantamos que nuestro Código de Ética está poco equipado para atender algunas de las situaciones que pueden surgir de la práctica virtual, dejando esa tarea en manos del Tribunal Supremo de Puerto Rico (“Tribunal Supremo”).
La Opinión 498 define la práctica virtual de forma amplia como “technologically enabled law practice beyond the traditional brick-and-mortar law firm.”[6] Esta definición incluye cualquier modalidad de trabajo a distancia asistida por tecnología. La ABA clarifica que la práctica virtual comúnmente sucede cuando un abogado trabaja fuera de la oficina, desde su casa o en la calle (on-the-go), pero que también puede incluir prácticas legales que operan de forma completamente virtual ya que las reglas no requieren que el abogado tenga una oficina.[7] Ahora la Opinión 498 recalca que la práctica virtual tiene sus límites.[8] Los litigantes en particular tienen que contar con métodos para recibir y mandar documentos para la corte o correspondencia en adición a correo electrónico u otros medios digitales. También se recomienda establecer procedimientos para facilitar la transición a una práctica virtual dejando instrucciones claras sobre el manejo de cartas y de potenciales clientes que busquen contactarse con el abogado.[9]
II. Discusión de la Opinión 498
a. El deber de competencia
Respecto al deber de competencia, la Opinión 498 se enfoca en la competencia tecnológica. Sobre ello, nuestro Código de Ética todavía no contiene un lenguaje expreso,[10] ni dispone sobre la relación entre ese deber de competencia con otros deberes éticos. Según el comentario número 8 a la Regla Modelo 1.1, el abogado debe “mantenerse al tanto de los cambios en el derecho y en la práctica, incluyendo los beneficios y riesgos asociados con la tecnología relevante”.[11] Comenta Gerardo Cintrón que “[l]a obligación profesional del abogado consiste en mantenerse al día sobre las tendencias y la evolución de la tecnología en cuanto esta sea aplicable a la práctica de la abogacía”.[12] La experiencia de los pasados dos años ha demostrado que se requiere no solo estar al día con los avances, sino estar atento a los cambios sociales que requieren la adopción de nuevas o ya existentes tecnologías. Por ejemplo, el uso de videoconferencias se ha convertido en obligatorio y común en la profesión legal. Esto requirió que los abogados se familiarizaran con toda una gama de servicios distintos de videoconferencia.
b. Los Deberes de Diligencia y Comunicación con los Clientes
Otros deberes éticos que la ABA reconoció, en la Opinión 498[13] que inciden en la práctica virtual son los deberes de diligencia,[14] y comunicación.[15] El comentario 1 a la Regla Modelo 1.3 explica que los abogados y las abogadas deben “atender los asuntos de los clientes a pesar de que sienta oposición, obstrucción o tenga inconvenientes personales y debe tomar las medidas que sean necesarias y éticas para vindicar los derechos del cliente o de sus intereses”.[16] A su vez, el Tribunal Supremo de Puerto Rico ha reconocido que el Canon 12 impone un deber frente a los compañeros, tribunales y los clientes de asegurar que no se causen dilaciones indebidas en la tramitación y solución de las causas de los clientes.[17] Además, la Regla Modelo 1.5 y el Canon 19 disponen que los abogados tienen un deber de mantener a sus clientes informados sobre sus causas de acción, las gestiones realizadas a su favor y responder con prontitud cualquier solicitud razonable de información solicitud de información.
La Opinión 498 no provee excepciones a estos deberes. Por el contrario, les recomienda a los abogados y a las abogadas que practiquen de forma digital a tener planes para asegurarse que se cumplan con estos deberes.[18] Y es que no puede ser de otra forma. Estos deberes aplican a todos los abogados y las abogadas independientemente de la forma en la que deciden practicar la profesión. Sin duda, incorporar herramientas tecnológicas facilita el cumplimiento con estos deberes, ya sea proveyendo más opciones al momento de comunicarse con clientes y medios para realizar trámites ante los tribunales. Los abogados y las abogadas deben entonces también tomar las medidas razonables para mantener la continuidad de sus trabajos a distancia, por lo cual tienen que considerar la resiliencia de los sistemas. En Puerto Rico esto requiere que consideremos la fallas en los sistemas de energía eléctrica e internet y cómo minimizar su impacto en el flujo de trabajo. La opinión recomienda a los que practiquen de forma virtual, incluso de forma repentina, a mantener un acceso confiable a la información del cliente.[19]
c. Confidencialidad
La práctica virtual requiere que los abogados y las abogadas tomen medidas para cumplir con el deber de confidencialidad. Bajo la Regla Modelo 1.6: 1) no pueden divulgar la información relacionada con la representación de su cliente sin su consentimiento, y 2) deben realizar los esfuerzos razonables para evitar divulgación inadvertida.[20] El comentario número 18 a la Regla 1.6 específica que:
Los factores que deben considerarse al determinar la razonabilidad de los esfuerzos del abogado o la abogada incluyen, pero no se limitan a, el nivel de sensibilidad de la información, la probabilidad de divulgación de no emplearse salvaguardas adicionales, el costo de tomar medidas adicionales de protección, la dificultad para tomar medidas adicionales, y la medida en que las salvaguardas afectan adversamente la capacidad del abogado o la abogada para representar a sus clientes. . . [21]
Estos factores son importantes al momento de considerar las medidas de seguridad que se deben tomar sobre la información confidencial o privilegiada que un abogado o abogada recibe. Es importante notar que, según el comentario antes citado de tomar medidas protectoras razonables, el abogado o la abogada no es responsable de violar la Regla Modelo 1.6 de producirse un acceso no autorizado.[22] El Código de Ética en el Canon 21, dispone que “[l]a obligación de representar al cliente con fidelidad incluye la de no divulgar sus secretos o confidencias y la de adoptar medidas adecuadas para evitar su divulgación”.[23]
En toda práctica virtual se requiere que el abogado y la abogada ingrese o transmita información del cliente a plataformas digitales—tales como servicios de internet, videollamada, email, cloud services— controladas por terceros. El uso de plataformas está sujeto a las políticas de confidencialidad y uso que establezcan sus dueños. Por lo cual, la Opinión 498 recomienda que los abogados y las abogadas estudien los términos y condiciones de las plataformas que utilizan para asegurarse que estas no obtienen información protegida o se reserven el derecho de vender información a terceros.[24] Los factores citados anteriormente deben estar en el centro del análisis de razonabilidad. Puede ser que en algunos casos el utilizar la versión gratuita de alguna plataforma sea razonable mientras al trabajar con otra se tendrá que pagar o abrir cuentas tipo premium que proveen mayor protección de la información.
d. Deber de supervisión
La práctica virtual tampoco libera al abogado supervisor de su responsabilidad ética de supervisión bajo las Reglas Modelo 5.1 y 5.3 de la ABA.[25] La Opinión 498 es clara “hoy en día el deber de supervisión sobre no abogados se extiende tanto dentro como fuera del bufete”.[26] La primera de estas le impone el deber a un abogado de tomar esfuerzos razonables de que otro abogado o abogada bajo su supervisión cumpla con las Reglas de Conducta Profesional.[27] El enfoque de la Regla Modelo 5.3 es imponerle al abogado o abogada que supervisa, el deber de tomar las medidas razonables para que la conducta de una persona que no es abogada o abogado pero que realiza gestiones para el abogado o abogada que supervisa, sea conforme a los estándares de las reglas.[28] En Puerto Rico, el Código de Ética no incluye disposiciones sobre la práctica en bufetes, pero el TSPR ha determinado que los abogados y las abogadas son responsables por las faltas del personal de su oficina.[29]
e. Aplicaciones prácticas
Respecto a los servicios de almacenamiento de datos (cloud services), la Opinión 498 recomienda: 1) utilizar una compañía con buena reputación; 2) tomar medidas para mantener la información accesible y confidencial, como utilizar contraseñas seguras y sign out con frecuencia, y 3) asegurarse de tener una copia de seguridad (backup) de toda la información almacenada.[30] Sobre el uso de videoconferencia, recomienda obtener el consentimiento del participante al momento de grabar las mismas y a realizar las reuniones en espacios privados donde terceros no interesados no puedan inadvertidamente escuchar la reunión con clientes.[31] Tal recomendación también se extiende a los equipos con micrófonos que activan automáticamente como, asistentes virtuales o Smart speakers. Los practicantes deben asegurarse que tales funciones están desactivadas al momento de trabajar ya que estas pueden estar grabando conversaciones aun cuando el usuario no las esté utilizando.[32]
Por otro lado, de utilizar plataformas de intercambio de documentos y comunicación, como los emails, los abogados deben tomar medidas para poder recuperar los archivos enviados por estas y velar por no borrar erróneamente comunicaciones pasadas.[33] Por último, la Opinión 498 recomienda que, al enviar información confidencial, se consideren medidas adicionales según sean razonables como sería la inscripción de mensajes.[34]
Adicionalmente, los usuarios de plataformas o servicios virtuales están siempre en riesgo de ser víctimas de cibercrimen. Se ha identificado que el trabajo a distancia presenta retos a la ciberseguridad como la falta de control sobre las medidas de seguridad al network casero de sus empleados.[35] También en una práctica virtual el riesgo incrementa debido a mayor exposición y dependencia a los medios digitales. Ya que la cantidad de información sensitiva transmitida por email u otras plataformas ha incrementado durante los años, se ha ido creando un espacio para esquemas de phishing.[36] Esto implica que los abogados y las abogadas que practiquen de forma virtual, tienen que estar razonablemente al tanto de los avances en la tecnología para periódicamente evaluar si sus sistemas son adecuados para proteger la información de los clientes y, de no serlos, actualizar o cambiar sus sistemas.[37] De igual forma, se debe incentivar que se capaciten, tanto ellos como su personal, en medidas de seguridad razonables como el uso de varias contraseñas fuertes y de sistemas de doble autenticación. La Opinión 498 también puntualiza la necesidad de que los abogados y las abogadas tengan políticas y protocolos para atender e informar a los clientes de situaciones de pérdida de información o de hacking.[38]
II. Conclusión
Al momento de implementar una modalidad de práctica virtual—como por ejemplo, un arreglo de work from home—el abogado y la abogada tendrán que considerar en términos prácticos cómo cumplir con los deberes de competencia, diligencia, comunicación, confidencialidad y supervisión. Primero, se debe considerar si la tecnología es fácil de usar o provee el apoyo necesario para que se puedan realizar las gestiones de los clientes. Segundo, se debe evaluar si son confiables los sistemas y protocolos y permiten que el abogado o la abogada razonablemente pueda continuar realizando gestiones para sus clientes dentro de situaciones adversas, como lo sería un fallo en el sistema enérgico o una avería en el servicio de internet. Tercero, se debe considerar la seguridad de la información confidencial.
Estos factores tendrán que ser balanceados a la luz de las necesidades particulares de la práctica. Como la práctica virtual es un término expansivo, no podemos caer en la trampa de proponer medidas generales para todos los casos. En general, mantener contraseñas fuertes y regularmente cambiarlas, constituye buena práctica que pueden cumplir con un mínimo razonable. Los abogados y las abogadas deben familiarizarse con sistemas de two-factor authentication para mayor protección de sus cuentas de trabajo y tomar cursos en temas relacionados con la ciberseguridad. Finalmente, el riesgo de inadvertidamente proveer información confidencial de los clientes debido al uso de una plataforma se puede reducir escogiendo plataformas cuyas políticas de privacidad sean consistentes con las obligaciones éticas de la profesión.
Aunque las disposiciones del Código de Ética no son exactamente similares a las de las Reglas Modelo de Conducta Profesional, las recomendaciones de la Opinión 498 en torno a la práctica virtual de la abogacía deben ser seguidas en nuestra jurisdicción. Hasta el momento que el TSPR resuelva una acción disciplinaria respecto a este tipo de práctica es poco probable que podamos ver guías autóctonas respecto a la práctica virtual. Ante este vacío recae sobre cada uno de los miembros de la profesión legal determinar como mejor cumplir con sus obligaciones éticas, por lo cual entendemos que las recomendaciones en la Opinión 498 son una fuente valiosa en tal determinación para todo profesional.
[*] El autor es estudiante de tercer año en la Escuela de Derecho de la Universidad de Puerto Rico e integrante de la Clínica de Ética y Responsabilidad Profesional para el año académico 2021-2022.
[1] Véase Laura O’Bryan, Virtual Practice: Lower Overhead and Other Benefits Could Become New Normal, ABA (1 de sept. 2021) https://www.americanbar.org/groups/law_practice/publications/law_practice_magazine/2021/so21/obryan/ (Discutiendo los beneficios y costos de la práctica virtual).
[2] Nikodem Szumilo & Thomas Wiegelmann, Do You Really Need all that Office Space?, Harvard Business Review (2 de jul. de 2021) https://hbr.org/2021/07/do-you-really-need-all-that-office-space.
[3] Id.
[4] Id.
[5] Id.
[6]ABA Comm’n on Ethics & Prof’l Responsibility, Formal Op. 498 en la pág. 1 (2021).
[7] Id. en las págs. 1-2.; Véase ABA Comm’n on Ethics & Prof’l Responsibility, Formal Op. 495 (2020) (en el cual la ABA concluye que un abogado o una abogada puede de forma virtual, practicar la abogacía en la jurisdicción del cual está autorizado mientras esta físicamente en una jurisdicción de la cual no están autorizados a practicar al menos que tal jurisdicción haya determinado que tal conducta es práctica ilegal de la profesión).
[8] ABA Comm’n on Ethics & Prof’l Responsibility, supra nota 6, en las págs. 7-8.
[9] Id.
[10] Véase Gerardo Cintrón Rosario, Competencia Tecnológica en la profesión de la abogacía, CENTRO DE ÉTICA LEGAL (18 de mayo de 2021) http://eticalegal.org/competencia-tecnologica-en-la-profesion-de-la-abogacia.
[11] MODEL RULES OF PROF’L CONDUCT R. 1.1 cmt. 8 (enmendadas 2020) (Traducción suplida)(Énfasis suplido).
[12] Cintrón Rosario, supra nota 10.
[13] ABA Comm’n on Ethics & Prof’l Responsibility, supra nota 6, en la pág. 2.
[14] MODEL RULES OF PROF’L CONDUCT R. 1.3 (enmendadas 2020).
[15] Id. R. 1.4.
[16] Id. R. 1.3 cmt. 1.
[17] Véase Canon 12; Pueblo v. Quiles Negrón, 193 DPR 609, 621-22 (2015); In re Montalvo Delgado 196 DPR 542, 550-51 (2016).
[18] ABA Comm’n on Ethics & Prof’l Responsibility, supra nota 6 en la pág. 2.
[19] Id. en la pág. 5
[20] MODEL RULES OF PROF’L CONDUCT R. 1.6 (enmendadas 2020).
[21] MODEL RULES OF PROF’L CONDUCT R. 1.6 nt. 18 (Traducción suplida).
[22] Id.
[23] COD. ÉTIC. PROF, Canon 21 (énfasis suplido).
[24] Véase ABA Comm’n on Ethics & Prof’l Responsibility, supra nota 6, en la pág. 4 nt. 7.
[25] MODEL RULES OF PROF’L CONDUCT R.R. 5.1 y 5.3 (enmendadas 2020).
[26] Véase ABA Comm’n on Ethics & Prof’l Responsibility, supra nota 6, en la pág. 4.
[27] MODEL RULES OF PROF’L CONDUCT R. 5.1.
[28] Id. R. 5.3.
[29] Cobián v. Ashford Travel, inc., 104 DPR 24, 26-27 (1975) (Concurrimos . . . en cuanto a la negligencia injustificada del abogado de la demandada quien debe asumir las consecuencias de la negligencia de sus empleados).
[30] ABA Comm’n on Ethics & Prof’l Responsibility, supra nota 6, en la pág. 5.
[31] Id.
[32] Id. en la pág. 6; véase Allen St. John, Yes, Your Smart Speaker is Listening When it Shouldn’t, Consumer Reports (9 de julio de 2020 ) https://www.consumerreports.org/smart-speakers/yes-your-smart-speaker-is-listening-when-it-should-not/.
[33] ABA Comm’n on Ethics & Prof’l Responsibility, supra nota 6, en la pág. 6
[34] Id.
[35] Vinod Bange, Staying (cyber) safe during the Covid-19 pandemic, TAYLOR WESSING https://globaldatahub.taylorwessing.com/article/staying-cyber-safe-during-the-covid-19-pandemic (última visita 23 de marzo de 2022) (“[Organizations] should consider what that looks like with what is now likely to be a highly distributed IT network (large numbers of employees working from home) with a significant number of unknown risks (employee home network security – or lack of it”).
[36] Caleb Green & Sara Jodka, Covid-19 Poses Increased Cybersecurity Risks To
Employers And Businesses, DICJSON WRIGHT (31 de marzo de 2020) https://www.dickinson-wright.com/-/media/files/news/2020/04/client-alert–covid19-cybersecurity—jodka-and-gr.pdf (“Since this pandemic started, there has been a palpable uptick in business email and other interruptions, including where Office 365 or Gmail accounts were hacked through phishing scams.”)
[37] ABA Comm’n on Ethics & Prof’l Responsibility, supra nota 6 en la pág. 4.
[38] Id. en la pág. 5.