Por: Sergio A. Pérez Rosado
La Opinión Formal de la American Bar Association (“ABA”) número 503 del pasado 2 de noviembre de 2022 (“Opinión Formal 503”) trata el tema de si el acto de un abogado que incluye a su cliente en una comunicación vía correo electrónico con el abogado de la parte adversa constituye un consentimiento para que el abogado de la parte adversa se comunique directamente con su cliente usando la opción de “responder a todos” que proveen los correos electrónicos.[1] La Regla Modelo 4.2 establece que: “Mientras representa a su cliente, un abogado o una abogada no deberá comunicarse, con relación al asunto objeto de la representación, con otra persona a quien al abogado o la abogada le consta que tiene representación legal para dicho asunto, a menos que tenga para ello el consentimiento de dicha representación legal o esté autorizado a ello por ley u orden judicial.”[2] Para efectos de esta regla, el consentimiento no tiene que ser expreso.
En la Opinión Formal 503 se explica que el abogado o la abogada que incluya a su cliente en un correo electrónico o un mensaje de texto que va dirigido al abogado de la otra parte, consiente tácitamente a que su cliente reciba una respuesta por el abogado que recibe el mensaje.[3] La razón para ello es que esto es muy similar a la acción de incluir a alguien en un grupo de mensajes de texto o de incluir a más de una persona en una llamada. Cuando se incluye a alguien en alguno de estos medios de comunicación se entiende que se presta un consentimiento tácito a que la persona lea o escuche lo que se dice y responda.[4]
Sin embargo, el tema de la comunicación entre abogado y cliente de la parte adversa por medio de correos electrónicos o mensajes de texto nunca se ha profundizado en Puerto Rico. No existen casos en los que el Tribunal Supremo de Puerto Rico haya entrado en la discusión sobre esta materia directamente. En Puerto Rico, el asunto de las comunicaciones de un abogado o abogada con la parte contraria se rige por el Canon28 de Ética Profesional, que en lo pertinente, establece que “El abogado no debe, en forma alguna, comunicarse, negociar ni transigir con una parte representada por otro abogado en ausencia de éste. Particularmente, debe abstenerse de aconsejar o incurrir en conducta que pueda inducir a error a una parte que no esté a su vez representada por abogado”.[5]
En Puerto Rico, se ha interpretado el Canon 28 en varias ocasiones. En In re Martínez Llorens,[6] el Sr. Manuel A. Novas presentó una querella en la que alegó que el Lcdo. Luis Martínez Llorens, quien representaba a la parte contraria en un caso en su contra, intentó comunicarse con él para transigir el caso en ausencia de su abogado representante. Posteriormente, el Tribunal Supremo censuró enérgicamente al Lcdo. Martínez Llorens. Al así hacerlo, el Tribunal Supremo indicó que su conducta impropia “no queda[ba] justificada por el hecho de no haber podido comunicarse con el abogado de [la otra parte], ya que tenía otros remedios ante los tribunales para procurar el pago de la sentencia [emitida] a favor de sus clientes”.[7] No obstante, si el abogado del Sr. Manuel A. Novas hubiese consentido al acercamiento por parte del Lcdo. Martínez Llorens, no se hubiese incurrido en la violación del Canon 28 de Ética Profesional.[8]
Una situación similar ocurrió, en In re Guzmán Rodríguez,[9] donde se censuró a un abogado cuya conducta se limitó a intervenir en una reunión en la cual su cliente y la parte contraria, quien no estuvo asistida por su representación legal, alcanzaron un acuerdo y dicho abogado lo redujo a escrito. El Tribunal Supremo señaló en aquella ocasión que el querellado no debió intervenir en la reunión sin la presencia del abogado de la parte contraria, “independientemente de las buenas intenciones que pudiera tener de poner fin al pleito en cuestión”.[10] Nuevamente, el consentimiento de los abogados de ambas partes es indispensable cuando hablamos de comunicaciones entre clientes y abogados de partes contrarias.
En el caso de In re Axtmayer Balzac,[11] el Tribunal Supremo explica que el propósito del Canon 28 es evitar que los abogados y las abogadas obtengan una ventaja indebida mediante acercamientos inapropiados y deshonestos hechos a una parte en ausencia de su representación legal, como también prevenir que los abogados y las abogadas induzcan a error a personas que no están representadas legalmente. De esa manera se salvaguarda el privilegio abogado-cliente y el derecho de los litigantes a obtener una representación legal adecuada.[12]
Estas opiniones del Tribunal Supremo permiten concluir que el consentimiento y la presencia de los abogados de ambas partes, son factores primordiales cuando un abogado o abogada se quiere comunicar con una parte contraria que cuenta con representación legal. Sin embargo, a través de los años y debido a los avances en tecnología con relación a medios electrónicos de comunicación, es importante plantearse la aplicabilidad del Canon 28 a comunicaciones tales como las habidas mediante mensajes de texto y correo electrónico. La Opinión Formal 503 atiende la nueva interrogante sobre la comunicación por medio de correo electrónico y mensajes de texto.
No hay duda de que la comunicación directa del abogado o la abogada de alguna de las partes con la parte adversa que cuenta con representación legal, está prohibida bajo las Reglas Modelos de la ABA y por los Cánones de Ética Profesional. Sin embargo, la Opinión Formal 503 nos propone una situación nueva en la que el mismo abogado o la abogada que inicia la comunicación, incluye a su cliente en una comunicación con el abogado o la abogada de la parte adversa. La Opinión Formal 503 dispone que al momento de que el abogado que recibe la comunicación va a contestar una comunicación por correo electrónico, en la gran mayoría de las ocasiones la opción por defecto es “responder a todos” y que la probabilidad de que el abogado que recibe el mensaje conteste ese correo electrónico y que le llegue al cliente de la parte adversa es sumamente grande. Es muy parecido a cuando se crea un grupo de mensajes de textos, que los integrantes del grupo reciben todos los mensajes que se intercambian y cuando contestan, todos pueden ver lo que cada uno contesta.
La Opinión Formal 503 nos explica que al momento de que el abogado o la abogada incluye a su cliente en la comunicación, debe ser consciente de la probabilidad de que la respuesta del abogado o la abogada destinataria también le llegue a su cliente. Dicho esto, se crea la presunción de que el abogado o la abogada que le envía un mensaje al abogado o abogada contraria e incluye a su cliente, está consintiendo a que su cliente reciba la respuesta del abogado o la abogada de la parte contraria. Esta presunción se crea porque el abogado o la abogada emisora debe saber los riesgos que conlleva incluir a su cliente en este tipo de comunicaciones entre abogados. Si el abogado o la abogada emisora no desea que su cliente tenga contacto con el abogado o la abogada de la otra parte, no lo debe incluir en las comunicaciones entre los abogados y las abogadas. [13]
La Opinión Formal 503 también nos explica que la carga de la decisión de si debe “responder a todos” o solo al abogado o a la abogada, no debería recaer en el abogado o la abogada que recibe el mensaje. En múltiples ocasiones se envían correos electrónicos entre múltiples personas y el abogado o la abogada que recibe el mensaje, no debería tener la carga de estar buscando quiénes son clientes y quienes son abogados o abogadas en la comunicación, para poder excluirlos al momento de contestar. Por estas razones es que la ABA llega a la conclusión de que si el abogado o la abogada emisora incluye a su cliente en una comunicación entre los representantes legales de las partes, está consintiendo tácitamente a que su cliente reciba la respuesta del abogado contrario.[14]
Sin embargo, esta presunción no es absoluta y puede ser rebatible. Para que sea rebatible, tiene que haber una comunicación por parte del abogado o la abogada emisora, donde le deje saber al abogado o abogada que la recibe, que no quiere que conteste con “responder a todos” cada vez que se incluya a su cliente en alguna comunicación. Al momento de comunicar esto, el abogado o a la abogada tiene que asegurarse de que debe poner esa indicación en algún sitio visible, donde el abogado o la abogada que recibe el mensaje no lo vaya a perder de vista. El mero hecho de decírselo al abogado o abogada receptora al comienzo de la representación, no necesariamente protege al abogado o la abogada emisora. Por esta razón, la Opinión Formal 503 señalaque la mejor forma para rebatir la presunción de consentimiento, es poner la indicación al comienzo de cada comunicación que incluya a su cliente y al abogado o la abogada de la parte adversa, o en alguna comunicación con anterioridad a la que va a enviar.[15] Es importante establecer que esta presunción solamente aplica a correos electrónicos y a mensajes grupales de comunicación. Otros tipos de comunicaciones, como las cartas por correo, no caen bajo esta presunción.
En la Opinión Formal 503 se explica que las circunstancias hay que verlas caso a caso y que en el caso de las cartas impresas, estas se rigen por un cuadro de normas distintas. En las cartas por correo, aunque el abogado o la abogada emisora incluya a su cliente entre los destinatarios, el abogado o la abogada receptora no debería presumir que tiene autorización para contestar la carta a ambos el abogado emisor y el cliente. En teoría, la Regla Modelo 4.2 aplica a ambas comunicaciones electrónicas y en papel, pero la presunción de consentimiento no aplica igual a ambas.[16] Esto se explica por la naturaleza del acto de contestar a la comunicación. En un correo electrónico la opción de facto es “responder a todos” y esta no conlleva un esfuerzo de tiempo y trabajo. Cuando hablamos de las cartas por correo, no hay una opción de facto; el abogado o la abogada que envía la carta tiene que decidir a quién le contesta y conlleva más tiempo y esfuerzo para contestar.
En resumen, cuando un abogado o una abogada incluye en un correo electrónico o un mensaje en grupo a su cliente y al abogado o la abogada de la parte adversa, se presume que está consintiendo a que cuando el abogado o la abogada de la parte adversa conteste, le conteste a ambos, el abogado o la abogada emisora y a su cliente.[17] La Opinión Formal 503 sirve para atemperar la Regla Modelo 4.2 a los avances tecnológicos que estamos viviendo. Igualmente, sirve como fuente persuasiva para que los tribunales de Puerto Rico, al enfrentarse con un caso que donde se aleguen violaciones al Canon 28 por comunicación indebida por medio de correos electrónicos o mensajes de texto en grupos, pueda tomar una decisión fundamentada y correcta.
*Estudiante de tercer año de la Clínica de Ética Legal de la Escuela de Derecho de la Universidad de Puerto Rico.
[1] Opinion Formal 503 “Responder a todos” en las Comunicaciones, American Bar Association (ABA) (2 de noviembre de 2022), https://www.lawnext.com/wp-content/uploads/2022/11/aba-formal-opinion-503.pdf
[2]MODEL RULES OF PROF’L CONDUCT R. 4.2. https://www.americanbar.org/groups/professional_responsibility/publications/model_rules_of_professional_conduct/rule_4_2_communication_with_person_represented_by_counsel/
[3] Opinión Formal 503, en la pág. 2.
[4] “Similar to adding the client to a videoconference or telephone call with another counsel or inviting the client to an in-person meeting with another counsel, a sending lawyer who includes the client on electronic communications to receiving counsel generally impliedly consents to receiving counsel “replying all” to that communication. The sending lawyer has chosen to give receiving counsel the impression that replying to all copied on the email or text is permissible and perhaps even encouraged.”
[5] Cód. Étc. Prof. 28, 4 L.P.R.A. Ap. IX, C. 28.
[6] In re Martinez Llorens, 158 D.P.R. 642 (2003)
[7] Id.
[8] Id. En la Pág. 3.
[9] In re Guzmán Rodríguez, 167 D.P.R. 310 (2006)
[10] Id.
[11] In re Axtmayer Balzac, 179 D.P.R 151 (2010)
[12] Id.
[13] Opinion Formal 503, en la pág. 2.
[14] Opinion Formal 503, en la pág. 3.
[15] Opinion Formal 503, en la pág. 4.
[16] Opinion Formal 503, en la pág. 4.
[17] Opinion Formal 503, en la pág. 5.