Por: Alondra A. Arias Colón*
La Opinión Formal 502 de la American Bar Association (“ABA”), publicada el 28 de septiembre de 2022, explora el dilema ético que se suscita cuando un abogado pro se pretende comunicarse con otra persona representada por abogado.[1] El análisis gira en torno a la Regla Modelo 4.2,[2] también conocida como la regla de “no-contacto” o “anticontacto”, que establece los parámetros en las comunicaciones entre el abogado de una parte y las personas de la otra parte que cuentan con representación legal. Dicha regla, adoptada en 1983 y “acatada universalmente” en las diversas jurisdicciones estadounidenses,[3] dispone lo siguiente: “In representing a client, a lawyer shall not communicate about the subject of the representation with a person the lawyer knows to be represented by another lawyer in the matter, unless the lawyer has the consent of the other lawyer or is authorized to do so by law or court order.”[4]
La Regla Modelo 4.2 establece una prohibición al abogado que pretende comunicarse directamente con alguna de las partes representada por otro abogado, cuando se trata de asuntos concernientes al litigio en cuestión. El entendido es que, cuando un abogado se tiene que comunicar con otra parte en el litigio, debe hacerlo mediante el representante legal de la otra parte, a menos que obtenga autorización por ley, por orden judicial o del abogado de la otra persona. La aplicación de la regla es clara cuando el abogado que quiere entablar la comunicación actúa estrictamente en representación de otra persona, su cliente. Pero, ¿qué ocurre cuando se trata de un abogado que no está representando a otra persona, sino que se representa a sí mismo?
Un abogado que se auto representa puede querer comunicarse directamente con otra persona que cuenta con representación legal bajo la premisa de que, como no está actuando en su función representativa, sino que solo actúa para sí mismo, no le aplica la prohibición de la Regla Modelo 4.2. El Standing Committee on Ethics and Professional Responsibility de la ABA (en adelante, “ el Comité Permanente”) reconoce que en dicho caso la aplicación de la regla puede resultar incierta.[5] No obstante, en la Opinión Formal 502, la ABA encuentra apoyo, tanto en el lenguaje como en el propósito de la regla, para concluir que la misma también es de aplicación a los abogados pro se.[6]
En cuanto al lenguaje, la Opinión Formal señala que el dilema surge de la primera cláusula de la regla: “In representing a client, a lawyer shall not. . .”.[7] El texto condiciona la prohibición a que el abogado esté actuando en representación de un cliente. Cuando el abogado actúa de manera pro se, podría argüirse que no está representando a un cliente, sino que solo actúa para sí mismo. El Black’s Law Dictionary define pro se como “for oneself, on one’s own behalf; without a lawyer”.[8] Si atamos esta definición con la regla y la aplicamos de manera literal, sería viable concluir que un abogado que se auto representa actúa en pro de sus propios intereses, no los de otro cliente, y por consiguiente, no se ve afectado por la prohibición. Sin embargo, la ABA opina que el lenguaje de la regla no excluye de su aplicación a un abogado pro se.[9]
Según se explica en la Opinión Formal 502, cuando un abogado se auto representa, está representando a un cliente: a sí mismo. Desde este punto de vista, es imposible que el abogado se quite su sombrero de abogado e intente circunvalar la regla, actuando únicamente como si fuera otro cliente. Un abogado no deja de tener las destrezas y el conocimiento que ha desarrollado en la práctica de la profesión cuando decide auto representarse. En este sentido, el abogado no puede desvincularse de las ventajas que le concede su formación legal. Ante este planteamiento, se concluye en la Opinión Formal 502, que resulta indebida la comunicación directa entre un abogado pro se y otra parte representada legalmente, en la medida que el abogado pro se puede beneficiarse de las ventajas que le provee ser abogado de profesión.
El beneficio que puede adquirir el abogado pro se de una comunicación de esa índole puede resultar en perjuicio de la otra persona representada. Respecto a esto, la ABA menciona que existen riesgos tales como: (1) la extralimitación y el engaño por parte del abogado pro se; (2) la interferencia con la integridad de la relación cliente-abogado de la otra parte y (3) la adquisición inapropiada de información y comunicaciones confidenciales por parte del abogado pro se.[10] De acuerdo con la ABA, los riesgos sobrepasan los posibles beneficios de la comunicación cliente-a-cliente en casos como estos y, por lo tanto, concluye que debe subsistir la prohibición.[11] Se sugiere, además, que si un abogado desea comunicarse de buena fe con otra persona representada legalmente, debe contactar primero al abogado de la persona representada y así concederle la oportunidad a ese abogado de objetar, consentir o establecer ciertas condiciones para entablar la comunicación.[12] De esta manera se estaría cumpliendo con el propósito de la Regla Modelo 4.2 de contribuir al funcionamiento adecuado del sistema legal.[13]
Como hemos visto, la Opinión Formal 502 de la ABA sostiene que tanto el lenguaje como el propósito de la Regla Modelo llevan a concluir que la regla de no contacto aplica a los abogados pro se. Sin embargo, la Opinión Formal también incluye un disenso. En el mismo se plantea que, aunque el propósito de la regla ciertamente se vería satisfecho si se extiende la prohibición a abogados pro se, el lenguaje claramente prohíbe su aplicación.[14] Por más que se quiera equiparar la auto representación a la representación de un cliente, no son lo mismo. Al incluir la frase “in representing a client”, la regla establece una clara distinción que, según la opinión disidente, no debe ser anulable mediante interpretación, especialmente si se toma en cuenta que el Comité Permanente cuenta con la jurisdicción para proponer enmiendas a la regla.[15] Para la disidencia no es adecuado perpetuar un lenguaje que, aunque es claro y específico, no resulta confiable, pues solo se logra entender mediante interpretación, es decir, a través de opiniones éticas y decisiones disciplinarias.[16] Se trata de una ficción legal que, la opinión disidente sugiere, no debe ser perpetuada, pues termina convirtiendo la frase “in representing a client” en una frase superflua.[17]
Ante este panorama, nos parece sensato rescatar los argumentos válidos de ambas opiniones. Por una parte, la opinión mayoritaria acierta en cuanto a los principios éticos que subyacen el acercamiento interpretativo al que se suscriben. El propósito de la regla se perfecciona al optar por una aplicación amplia que incluya al abogado pro se. Ciertamente, el evitar que un abogado pueda sacar provecho de su conocimiento jurídico al comunicarse con otra parte en el litigio sin que esté presente su representante legal, constituye una de las finalidades éticas que persigue la regla. En ese sentido, la imprecisión del lenguaje de la regla puede tolerarse, si mediante la interpretación expansiva se puede honrar el propósito ético de la reglamentación. En todo caso, si la regla tuviera que permanecer estática en su lenguaje, el acercamiento más acertado sería la interpretación de la opinión mayoritaria, toda vez que se alínea con la finalidad ética que se persigue.
No obstante, de la opinión disidente también podemos sustraer argumentos válidos para no suscribir el criterio mayoritario. Primero, que la precisión del lenguaje es vital para la clara aplicación de los principios éticos de la profesión jurídica que redundan en el buen funcionamiento de nuestro sistema legal. Si estos principios se ven entorpecidos por el empleo de un lenguaje confuso y ambiguo, ¿qué sentido tiene favorecer la inmutabilidad de esa forma de expresión? En este sentido, el lenguaje de la Regla Modelo no debe permanecer estático. Más aún cuando la ABA tiene la potestad de, a través de modificaciones sencillas, aclarar un dilema que se ha debatido durante décadas.
Ante este panorama, propondríamos que el lenguaje de la Regla Modelo 4.2 se modifique, de manera que se pueda interpretar de forma más clara su aplicación a los abogados pro se. Este cambio podría realizarse de dos maneras. La primera consiste en eliminar del todo la frase “in representing a client” de la primera cláusula de la regla, y así ampliar el significado, quedando implícitamente incluidos los abogados pro se. Este acercamiento queda modelado en el Canon 28 del Código de Ética Profesional de Puerto Rico. Nuestro canon dispone lo siguiente: “El abogado no debe, en forma alguna, comunicarse, negociar ni transigir con una parte representada por otro abogado en ausencia de éste. Particularmente, debe abstenerse de aconsejar o incurrir en conducta que pueda inducir a error a una parte que no esté a su vez representada por abogado.”[18]
Al comparar este lenguaje con el de la Regla Modelo, vemos que nuestro Canon no condiciona la prohibición a la representación de un cliente, sino que va dirigida al abogado en general. Ello da espacio a que el Canon aplique tanto a abogados que actúan en representación de otro, como a abogados que se representan a sí mismos. De esta forma, el equivalente a la Regla Modelo en nuestra jurisdicción da paso a una interpretación más amplia y menos incierta que la Regla Modelo 4.2 de la ABA.
La segunda opción, sería modificar la Regla Modelo para especificar que la prohibición aplica tanto a abogados en representación de un cliente, como a abogados en representación propia. Un ejemplo de ello es el caso de Oregon, en donde se adoptó una versión modificada de la Regla Modelo 4.2 para atender este dilema. La regla modificada de Oregon dispone lo siguiente: “In representing a client or the lawyer’s own interests, a lawyer shall not communicate or cause another to communicate on the subject of the representation with a person the lawyer knows to be represented by a lawyer on the subject.”[19]
Esta sería la manera más clara y precisa de establecer que la prohibición también es aplicable a los abogados pro se. Finalmente, propondríamos que, así como en Oregon, se adopten modificaciones similares en otras jurisdicciones, con la intención de movernos hacia la resolución de un dilema que por años ha sido motivo de discusión en la comunidad jurídica.[20]
* Estudiante de tercer año de la Clínica de Ética Legal de la Escuela de Derecho de la Universidad de Puerto Rico.
[1] Opinión Formal 502, Comunicación por un abogado pro se con una persona representada, American Bar Association (ABA) (28 de septiembre de 2022), https://www.americanbar.org/content/dam/aba/administrative/professional_responsibility/aba-formal-opinion-502.pdf (donde se destaca que la aplicación del principio anticontacto de la Regla Modelo 4.2 a los abogados pro se es un dilema ético que ha sido ampliamente documentado y discutido durante décadas en casos disciplinarios, casos civiles y opiniones éticas de diversas jurisdicciones. Entre los casos disciplinarios y civiles que han atendido el dilema a través de los años se encuentran: In re Steele, 181 N.E.3d 976 (Ind. 2022); The Florida Bar v. Faro, Report of Referee, Florida Bar File 2014-70, 913 (11J) (July 24, 2017); In re Hodge, 407 P.3d 613 (Kan. 2017); Medina County Bar Association v. Cameron, 958 N.E.2d 138 (Ohio 2011); In re Lucas,789 N.W.2d 73 (N.D. 2010); In re Haley, 126 P.3d 1262 (Wash. 2006); In reSchaefer, 25 P.3d 191 (Nev. 2001); Fichelson v. Skorupa, 13 Mass. L. Rptr. 458 (Mass. Super. Ct. July 31, 2001); Vickery v. Comm’n for Lawyer Discipline, 5 S.W.3d 241 (Tex. Ct. App. 1999); Office of Disciplinary Counsel v. Donnell, 684 N.E.2d 36 (Ohio 1997); Runsvold v. Idaho State Bar,925 P.2d 1118 (Idaho 1996); In re Smith, 861 P.2d 1013 (Or. 1993); Sandstrom v. Sandstrom, 880 P.2d 103 (Wyo. 1993); In re Segall, 509 N.E.2d 988 (Ill. 1987). Las siguientes opiniones éticas también han abordado el tema: Ala. State Bar Op. RO-85-52 (1985); Alaska Bar Ass’n Op. 95-7 (1995); D.C. Bar Op. 258 (1995); Haw. Disciplinary Bd. Op. 44 (2003); Mass. Bar Ass’n Op. 97-1 (1997); State Bar of Mich. Op. CI-1206 (1988); State Bar of Nev. Standing Comm. On Ethics & Prof ‘l Responsibility, Formal Op. 8 (1987); N.Y. City Bar, Formal Op. 2011- 01 (2011); Va. State Bar Op. 1527 (1993); Va. State Bar Op. 1890 (2020)).
[2] MODEL RULES OF PROF’L CONDUCT, R. 4.2.
[3] Véase Art Garwin, A Legislative History: The Development of the ABA Model Rules of Professional Conduct, 1982-2013, 558-66 (2013); Véase también Restatement (Third) of the Law Governing Lawyers §99 cmt. B (2000).
[4] R. 4.2, supra, nota 2.
[5] Opinión Formal 502, supra, nota 1, en la pág. 3; Véase Margaret Raymond, Professional Responsibility for the Pro Se Attorney, 1 St. Mary’s J. Legal Mal. & Ethics 2, 37 (2011).
[6] Opinión Formal 502, supra, nota 1, en la pág. 3.
[7] R. 4.2, supra, nota 2.
[8] Black’s Law Dictionary (11th ed. 2019).
[9] Opinión Formal 502, supra, nota 1, en la pág. 3.
[10] Id.
[11] Id.
[12] Id., en la pág. 5.
[13] Id., en la pág. 2.
[14] Id., en las págs. 6-7.
[15] Id., en la pág. 7.
[16] Id.
[17] Id.
[18] Cód. Étic. Prof. 28, 4 LPRA Ap. IX, § 28 (2018).
[19] Or. Rules of Prof’l Conduct, R. 4.2.
[20] Véase Carl A. Pierce, Variations on A Basic Theme: Revisiting the ABA’s Revision of Model Rule 4.2 (Part II), 70 TENN. L. REV. 321, 324-329 (2003); Margaret Raymond, Professional Responsibility for the Pro Se Attorney, 1 ST. MARY’S J. LEGAL MAL. & ETHICS 2, 38 (2011); Geoffrey C. Hazard, Jr. & Dana Remus Irwin, Toward A Revised 4.2 No-Contact Rule, 60 HASTINGS L.J. 797, 831 (2009) (recomendando la modificación del lenguaje de la Regla Modelo 4.2).