Por: Jorge L. Prieto Flores*
I. Introducción
El 10 de febrero de 2021 la American Bar Association (“ABA”) publicó la Opinión Formal 497 (“Opinión 497”), en donde se atienden algunas de las instancias de conflicto que pueden surgir bajo las Reglas Modelo 1.9(a) y 1.18(c). Ambas reglas hacen referencia a intereses adversos sustancialmente (“interests that are “materially adverse”), y prohíben que, de acuerdo con la Regla Modelo 1.9(a), un abogado represente a un cliente en un asunto que se encuentre relacionado sustancialmente con el de otro cliente. En el caso de la Regla 1.18(c), se prohíbe que un abogado represente a un cliente en un asunto cuando los intereses del cliente potencial sean adversos sustancialmente a los del cliente actual.
II. Reglas Modelo 1.9(a) y 1.18(c)
La Regla Modelo 1.9(a) dispone:
(a) Un abogado o una abogada que ha representado anteriormente a un cliente en un asunto no deberá representar sucesivamente a otra persona en el mismo asunto, o en un asunto relacionado sustancialmente, en el cual los intereses de esta persona sean adversos sustancialmente a los intereses del cliente anterior, a no ser que su cliente anterior preste por escrito su consentimiento informado a la representación. (Traducción Centro de Ética Legal).
Por su parte, el inciso (c) de la Regla Modelo 1.18 lee como sigue:
(c) Un abogado o una abogada a quien le aplique el párrafo (b), no podrá representar a un cliente con intereses adversos sustancialmente a los de un cliente potencial en el mismo asunto o en uno relacionado sustancialmente si el abogado o la abogada recibió información de parte del cliente potencial que podría perjudicar significativamente a este en el asunto consultado, excepto lo dispuesto en el párrafo (d). Si se descalifica a un abogado o una abogada de acuerdo con lo dispuesto en este párrafo, ningún abogado o abogada que forme parte de un bufete con el cual el abogado o la abogada descalificada esté asociado o asociada podrá, a sabiendas, asumir o continuar la representación en dicho asunto, excepto lo dispuesto en el párrafo (d). (Traducción Centro de Ética Legal).
Al colocar un énfasis particular en la discusión y el alcance de las Reglas Modelo 1.9(a) y 1.18 (c), la Opinión 497 trata, aunque sin mucho éxito, de proveer parámetros que les permitan a los practicantes de la profesión legal tener una mejor idea del aspecto sustantivo que hay detrás de la frase “asunto relacionado sustancialmente en el cual los intereses de esta persona sean adversos sustancialmente a los intereses del cliente anterior (“interests [that] are materially adverse to the interests of the former client”)[1] que encontramos en la Regla Modelo 1.9(a), y del lenguaje casi idéntico pero enfocado en la figura del cliente potencial que contiene la Regla Modelo 1.18(c). La necesidad de proveer mayor claridad conceptual se exacerba ante el hecho que, como bien reconoce la opinión respecto al devenir histórico de la Regla Modelo 1.9, adoptada en agosto de 1983, predominaba el entendido de que a la hora de determinar si los intereses de las partes eran adversos sustancialmente, el abogado debía acudir a la Regla Modelo 1.7.[2] La referida Regla establece que “un abogado o una abogada no deberá representar a un cliente si tal representación presenta un conflicto de intereses concurrentes” (“a lawyer shall not represent a client if the representation involves a concurrent conflict of interest).”[3] Provee además la Regla 1.7 que un conflicto de intereses concurrentes se configura cuando la representación de un cliente “será directamente adversa hacia otro cliente “ (“will be directly adverse to another client”.[4]
El lenguaje de la Regla Modelo 1.7 dio paso a que la ABA, a través de su Opinión Formal 99-415, concluyera que “solo la adversidad directa de intereses cumple el criterio de “adversidad sustancial” suficiente para activar la prohibición que dispone la Regla 1.9” (“only direct adverseness of interest meets the threshold of ‘material adverseness’ sufficient to trigger the prohibitions established in Rule 1.9”).[5] Luego de las propuestas de la Comisión Ethics 2000 y sus revisiones, los comentarios de la Regla Modelo 1.9 se revisaron para eliminar la parte que disponía que la Regla Modelo 1.7 debía regir en las instancias en que se configuren conflicto de intereses bajo la Regla Modelo 1.9. Desde ese momento, la manera de determinar cómo se configura una situación de “adversidad sustancial” (“material adverseness”) bajo la Regla Modelo 1.9, y por extensión, también bajo la Regla Modelo 1.18, ha adquirido un matiz más complejo, pues ha dejado en evidencia la falta de criterios claros para determinar cuándo se da la adversidad suficiente y la ausencia misma de una definición directa de lo que significa “adversidad sustancial” (“material adverseness”). La Opinión 497 trata de suplir esa deficiencia por dos vías: utilizando pronunciamientos jurisprudenciales que ofrecen un acercamiento más pragmático y certero que permiten de alguna manera definir los contornos del concepto “adverso sustancialmente” (“materially adverse”); y ejemplos no taxativos de situaciones en las cuales podría encontrarse “adversidad sustancial”(“material adverseness”).
Entre los pronunciamientos jurisprudenciales citados en la Opinión 497, destaca Gillette Co. v. Provost.[6] En Gillete, el Tribunal Superior de Massachusetts citó con aprobación lo expresado por la ABA en su Opinión Formal 05-434, a los efectos de que “la adversidad sustancial requiere un conflicto sobre los derechos y las obligaciones legales de los clientes, no sobre meramente conflictos entre intereses económicos” (“direct adverseness requires a conflict as to the legal rights and duties of the clients, not merely conflicting economic interests”).[7] Así, el lenguaje de la Opinión Formal 05-434 y el fundamento de Gillette estableciendo que la mera competencia económica no crea una situación de “adversidad sustancial” (“material adverseness”), permiten de alguna manera definir ciertos contornos y el alcance del término, pero no aclara el asunto. Aunque la Opinión 497 manifestó que su propósito era ofrecer unos lineamientos para que los profesionales del derecho pudieran interpretar el lenguaje “intereses que son adversos sustancialmente a los intereses de un cliente anterior del lenguaje en la Regla 1.9(a) y lenguaje similar de la Regla 1.18(c)” (“interest that are materially adverse to the interests of the former client in Rule 1.9(a) and similar language used in Rule 1.18(c)”), en la práctica la Opinión 497 se limitó a ofrecer una lista de ejemplos no taxativos que poco aportan al objetivo de aclarar los contornos del concepto “adverso sustancialmente” (“materially adverse”). La propia conclusión de la Opinión 497 recoge una serie de instancias en las que, quizás sí o quizás no, se configuren situaciones de conflictos adversos sustancialmente. Aunque en ocasiones determinar estos conflictos es sencillo, como las instancias en las que se demanda o se negocia en contra de un cliente anterior, o cuando se ataca el trabajo que se hizo como abogado para un cliente previo con el objetivo de beneficiar al cliente actual, hay otras zonas grises en las que no se puede afirmar de forma categórica que un abogado está incurriendo en violación al representar intereses materiales adversos.
III. Relación entre las Reglas Modelos y el Canon 21
Lo anterior nos lleva a hacer unos comentarios, a modo de conclusión, sobre nuestro Canon 21 que regula lo relativo a los intereses encontrados. Dispone el Canon 21 que “un abogado representa intereses encontrados cuando, en beneficio de un cliente, es su deber abogar por aquello a que debe oponerse en cumplimiento de sus obligaciones para con otro cliente”.[8] Sobre este canon se ha dicho que existen múltiples problemas con su redacción, siendo “el más básico de ellos que intenta abarcar demasiado terreno”.[9] Como expresa el profesor Alberto Bernabe, “la norma moderna limita la posibilidad de que un abogado pueda representar intereses en conflicto con los de sus clientes actuales, pero permite la representación en contra de clientes pasados en casos en que hacerlo no presente el mismo nivel de riesgo de divulgación de información confidencial”.[10]
La prohibición del Canon 21 respecto a la representación de clientes con intereses encontrados se torna absoluta cuando se expresa en el tercer párrafo del canon que “[u]n abogado no debe aceptar la representación de un cliente en asuntos que puedan afectar adversamente cualquier interés de otro cliente anterior ni servir como árbitro”.[11] (Énfasis nuestro). La última oración de este párrafo prohíbe de forma expresa la posibilidad de que el abogado pueda continuar la representación legal aunque cuente con la aprobación de ambas partes. Este es otro aspecto en el cual las Reglas Modelo se distancian de nuestro Canon 21. Lo anterior, como correctamente señala el profesor Alberto Bernabe, tiene la consecuencia de que nuestro canon no reconozca la “diferencia entre el deber de evitar conflictos de intereses al representar a más de un cliente a la misma vez, y al representar a un cliente actual en contra de un cliente pasado”.[12]
Otro elemento que se encuentra en la Reglas Modelo y no encuentra equivalente en nuestro Código de Ética, se trata de la figura del cliente potencial que regula la Regla Modelo 1.18(c). El Canon 21 no contiene disposición alguna sobre ese particular, pero sería razonable pensar que, partiendo del enfoque restrictivo que le ha dado nuestro Tribunal Supremo a las normas de conducta, y al propio lenguaje que se desprende del referido Canon 21, el cual busca evitar que se afecte cualquier interés del cliente, la mera apariencia de que se haya podido formalizar una relación abogado-cliente, le serviría de excusa a los tribunales para descalificar al abogado que interactuó con el cliente potencial. No podemos olvidar que nuestro Código de Ética se ve matizado por el Canon 38 y su mandato de evitar hasta la apariencia de conducta impropia, que también podría ser utilizado como justificación para descalificar a un abogado. La práctica habitual del Tribunal Supremo al aplicar el Canon 38 ha demostrado, como señala el profesor Guillermo Figueroa Prieto “que el Canon 38 funciona, en la mayoría de las ocasiones, a manera de la suma de las anteriores o como aderezo”.[13]
IV. Conclusión
A pesar de que se puede argumentar que lo expuesto en la Opinión 497 es repetitivo y que la Opinión en sí no logra demostrar qué diferencia, si alguna, hay entre el concepto “adverso sustancialmente” (“materially adverse”) al que hacen referencia las Reglas Modelo 1.9(a) y 1.18(c), y el término “adverso directamente” (“directly adverse”) que encontramos en la Regla Modelo 1.7,[14] no deja de ser valiosa la discusión que aporta la Opinión 497 sobre la figura del cliente potencial. Dicha figura resulta de particular importancia en nuestra jurisdicción y debería ser atendida y regulada para el beneficio de la comunidad jurídica. La regulación debería seguir los postulados de la Regla Modelo 1.18(c), aunque para propósitos de claridad y proveer una mejor orientación a la comunidad jurídica, debería disponer del requisito de adversidad sustancial exigido por la referida regla, reemplazándolo por la norma más estable de la adversidad directa.
[*]El autor es estudiante de tercer año en la Escuela de Derecho de la Universidad de Puerto Rico e integrante de la Clínica de Ética y Responsabilidad Profesional para el año académico 2021-2022.
[1] Model Rules of Prof’l Conduct R. 1.9(a) (2021).
[2] ABA Comm. On Ethics & Prof’l Responsibility, Formal Op. 99-415 (1999) (“a lawyer must look to Rule 1.7 to determine…whether the interests of the parties are materially adverse.”).
[3] Model Rules of Prof’l Conduct R. 1.7 (2021).
[4]Id.
[5] ABA Comm. On Ethics & Prof’l Responsibility, Formal Op. 99-415 (1999).
[6] Gillette Co. v. Provost, No. 1584CV00149-BLS2, 2016 WL 2610677, at *5 (Mass. Super. May 5, 2016)
[7] American Bar Ass’n Standing Comm. On Ethics and Prof. Resp., Formal OP. 05-434.
[8] Cod. Étic. Prof. 21, 4 LPRA § 21 (2022).
[9] Alberto Bernabe, Apuntes sobre la Necesidad de Actualizar el Código de Ética Profesional, 84 Rev. Jur. UPR 49, 52 (2015).
[10] Id. en la pág. 54.
[11] Cod. Étic. Prof. 21, 4 LPRA § 21 (2022).
[12] Id.
[13] Guillermo Figueroa Prieto, Ética Profesional 89 Rev. Jur. UPR 367, 372 (2020).
[14] Para una breve discusión sobre este tema veáse, Faughnan on Ethics: http://faughnanonethics.com/heres-a-new-post-cleaned-up/ (“Model Rule 1.09 really shouldn’t say “materially adverse” if what it means is just the same thing as directly adverse. As the opinion explains in footnote 8, during a past process of revising the rules, someone figured this out but that only ended up with a sentence or two being deleted that the ABA had relied upon in the past instead of some affirmative effort to explain in the comment what it actually means in terms of things in addition to direct adversity.”).