Ghostwriting: el abogado fantasma

Por: Alexandra Reyes Sánchez*

I. Representación legal limitada

El  Código de Ética Profesional de Puerto Rico establece que ningún abogado está obligado a representar a determinado cliente y que es su derecho  aceptar o rechazar una representación profesional.[1] Además, el Código dispone que el deber de competencia requiere que un abogado no  asuma la representación profesional cuando es consciente de que no puede rendir una labor competente.[2] Se reconoce, por consiguiente, la potestad del abogado de limitar el alcance de la representación que le provee a su cliente a ciertas circunstancias en las que no tiene el tiempo o la pericia necesaria para brindarle una representación legal tradicional adecuada. En otras ocasiones se proveen servicios legales limitados en aras de proveer acceso a la justicia a un costo razonable a personas que, de otra forma, no podrían pagar los honorarios que conlleva una representación legal plena.

La Regla 1.2(c) de las Reglas Modelo de Conducta Profesional de la American Bar Association (en adelante, “A.B.A.”), es más específica en cuanto a la representación legal limitada y faculta expresamente que un abogado limite el alcance de su representación. Establece que “[a] lawyer may limit the scope of the representation if the limitation is reasonable under the circumstances and the client gives informed consent”. En los comentarios de la regla, la A.B.A. establece que:

A limited representation may be appropriate because the client has limited objectives for the representation. In addition, the terms upon which representation is undertaken may exclude specific means that might otherwise be used to accomplish the client’s objectives. Such limitations may exclude actions that the client thinks are too costly . . . an agreement for a limited representation does not exempt a lawyer from the duty to provide competent representation.[3]

El modelo tradicional de representación legal incluye todos los servicios legales necesarios para resolver el problema del cliente de principio a fin, incluyendo, pero no limitándose a: la recopilación de datos, el asesoramiento legal, la investigación legal, el descubrimiento de prueba, la negociación, la redacción de todos los documentos requeridos y la representación del cliente ante el foro apropiado. Contrario a este modelo tradicional, la segregación de los servicios legales tradicionales (“unbundling of legal services”) sugiere que los abogados brinden asistencia legal a las personas solo en aspectos selectos de un problema legal, dependiendo de los recursos económicos que tenga disponible la persona o la complejidad del asunto. Estos servicios usualmente comprenden brindar asesoría legal limitada, realizar investigaciones legales, redactar alegatos o documentos para la corte, o asesorar a un cliente con respecto a los enfoques de una negociación o mediación. Incluso, se puede realizar cierto entrenamiento práctico (“coaching”) para que la persona que posteriormente se representará a sí misma tenga una idea de cómo litigar ante un tribunal. Una vez el cliente selecciona los servicios que le interesa que el abogado le brinde, es recomendable que el abogado redacte un acuerdo con el cliente en el cual se describa y especifique claramente que la relación cliente-abogado se limitará a esos servicios únicamente.

II. Ghostwriting

Una forma particular de proveer asistencia legal limitada es mediante lo que se conoce como ghostwriting. Esta práctica, que podría traducirse como redacción fantasmal, consiste en la redacción de alegatos y otros documentos judiciales por parte de abogados para beneficio de clientes, quienes luego comparecen por derecho propio en el proceso judicial. Este tipo de servicio se puede brindar en diferentes niveles, ya sea mediante una intervención mínima del abogado en el asunto, o proporcionando asesoramiento procesal u otro tipo de asesoramiento legal al litigante pro se durante todo el curso de los procedimientos ante un foro.

Diferentes tipos de ghostwriting, dependiendo siempre del nivel de participación del abogado en el asunto, han generado diversas interrogantes sobre posibles problemas éticos. Para algunos, la práctica de proveer servicios legales limitados en forma de ghostwriting es particularmente problemática a la luz de la flexibilidad especial otorgada a favor de litigantes pro se en los tribunales. Esta flexibilidad está diseñada para compensar la falta de asistencia legal de los litigantes que comparecen en corte para representarse a sí mismos. Por lo tanto, si los tribunales creen erróneamente que los escritos sometidos por estos litigantes pro se fueron redactados sin asistencia legal, podrían aplicar un grado injustificado de lenidad a un escrito legal o alegato que en realidad fue redactado con la asistencia de un abogado. Esta situación podría resultar injusta para las partes opuestas en el pleito y hasta podría crear confusión al tribunal. Además, existen interrogantes respecto de si brindar este tipo de servicios crea una relación cliente-abogado y consiguientemente, si se activa el deber de confidencialidad. Más importante aún, se cuestiona hasta dónde se extiende la obligación del abogado de proveer   una “representación” competente al brindar estos servicios limitados, y si no divulgar que dicho abogado redactó escritos que luego el litigante presenta ante el tribunal de manera pro se constituye deshonestidad del abogado bajo las normas de ética profesional.

          A. Opiniones sobre ghostwriting por Colegios y asociaciones de      abogados

La gran mayoría de los colegios y asociaciones de abogados de jurisdicciones estadounidenses se han pronunciado para atender las interrogantes éticas que puedan surgir en instancias en las cuales un abogado brinda una representación limitada mediante el ghostwriting. La conclusión que puede derivarse luego de examinar las opiniones emitidas por varias jurisdicciones estadounidenses es que, hoy día, la práctica del ghostwriting es aceptada por casi la totalidad de las jurisdicciones estadounidenses como una manera de brindar representación legal limitada a litigantes quienes proceden a reclamar sus derechos representándose a sí mismos. Mediante este mecanismo, se empodera y se provee acceso a la justicia a las personas que no son parte de la profesión legal y quienes en muchas ocasiones no tienen los medios económicos para satisfacer los honorarios requeridos para obtener una representación legal completa. Sin embargo, de un análisis de las opiniones emitidas por los colegios y asociaciones de abogados de diferentes jurisdicciones, encontramos que los requisitos para evaluar la validez, razonabilidad y comportamiento éticamente válido relacionado con el ghostwriting varían entre jurisdicciones, sobre todo, en cuanto a si la identidad del abogado que interviene debe divulgarse al tribunal y a las partes contrarias.

Ha sido importante para las asociaciones de abogados emitir opiniones que dirijan el comportamiento de los abogados no para limitarlos, sino para exhortarlos a proveer este tipo de servicios en cumplimiento con las reglas de conducta profesional, resultando este ejercicio provechoso tanto para el abogado como para la persona que solicita los servicios. Generalmente, se reconoce en las opiniones que, mediante el ghostwriting se crea una relación cliente-abogado en la cual se activan los deberes de confidencialidad y competencia sin importar cuán limitado sea el servicio que provee el abogado. Resulta extremadamente importante, además, que la persona a la que se le proveerán los servicios legales limitados entienda desde el comienzo el alcance y la limitación del trabajo que realizará el abogado. Finalmente, las opiniones coinciden en que es razonable que los servicios provistos por el abogado se conformen a las reglas de conducta profesional de la jurisdicción en la que se encuentre.  Proveer servicios legales, aun siendo limitados, no descarta la obligación de un abogado de comportarse conforme a la ética profesional. El deber de competencia exige que la orientación provista al litigante pro se sea adecuada, demostrando su conocimiento en derecho. Igualmente, los documentos que redacte a nombre y para uso de su cliente deberán ser hechos responsablemente y estar válidamente fundamentados en derecho. [4]

En el 2007, la A.B.A. emitió una opinión con relación a abogados que proveen asistencia legal a litigantes pro se sin divulgar su participación. En esta opinión, la A.B.A. concluyó que no hay prohibición en las Reglas Modelo contra la asistencia legal no divulgada a litigantes que posteriormente presentan los escritos  pro se, siempre que el abogado no lo haga de una manera que viole las reglas que son aplicables y rigen su conducta profesional. Los litigantes normalmente tienen el derecho de proceder sin representación legal y pueden hacerlo sin revelar que han recibido asistencia legal en ausencia de una ley o norma que exija que se divulgue tal cosa. Además, la A.B.A. opina que permitir que un litigante presente documentos que han sido preparados con la asistencia de un abogado sin revelar la naturaleza y el alcance de dicha asistencia no garantizará un “tratamiento especial” injustificado para ese litigante, o que perjudicará injustamente a otras partes en el litigio. Incluso, se establece que la falta de divulgación del hecho de la asistencia legal no constituye deshonestidad como para estar prohibido por la Regla 8.4 (c). A falta de una declaración afirmativa del cliente de que los documentos se prepararon sin asistencia legal, el abogado no ha sido deshonesto en el sentido de la Regla 8.4 (c). Por el mismo motivo, se rechaza el argumento de que un abogado que no firma el documento elude las reglas judiciales que exigen que se asuma la responsabilidad por lo escrito en el alegato, de resultar ser frívolo. Tales reglas se aplican solo si un abogado firma el documento y, por lo tanto, hace una declaración afirmativa al tribunal de la materia. Cuando se atiende a un litigante pro se, según la opinión de la A.B.A., el abogado no asume tal deber.[5]

La opinión emitida por la A.B.A. en el 2007 expresándose en apoyo a la práctica del ghostwriting ha influenciado a varios colegios y asociaciones de abogados, e incluso, contribuyó a que el Segundo Circuito  clasificara dicha práctica como permisible. El apoyo provisto por la A.B.A. al ghostwriting ha tenido un gran impacto en el debate en casi todos los casos federales y en las opiniones de ética de los colegios y asociaciones de abogados que se habían opuesto al ghostwriting, pues la mayoría de las opiniones que se habían opuesto al ghostwriting se emitieron antes de que la A.B.A. publicara la suya en mayo de 2007. Esta modificación en las opiniones sobre el ghostwriting resulta lógica pues todas las jurisdicciones estadounidenses, excepto Puerto Rico, han adoptado las Reglas Modelo de la A.B.A. como su normativa para regular la conducta profesional de abogados.  Al considerar este escenario,  era previsible  que varios tribunales y estados que se habían expresado en contra del ghostwriting previo a la opinión de la A.B.A. en el 2007 adoptaran una postura  más  flexible al respecto.[6] De hecho, al presente, casi la totalidad de las jurisdicciones estadounidenses han emitido opiniones o enmendado su reglamentación sobre la representación pro se para permitir el ghostwriting.

          B. Tribunales

Las jurisdicciones estatales varían en cuanto al trato que debe dársele a la participación de un abogado al hacer ghostwriting y hasta dónde se debe divulgar el rol que ha tenido el abogado. Los tribunales federales también reflejan ausencia de uniformidad en el asunto.

El tribunal de Primer Circuito en Ellis v. State of Me expresó su gran preocupación  ante un número creciente de peticiones, de las cuales este caso era uno, en el cual un  peticionario aparece pro se afirmando un completo desconocimiento de la ley y luego presenta un resumen que, por más insuficiente que fuera, el tribunal   se percata que fue escrito por alguien con algún conocimiento legal.[7] El tribunal, determinó que no aprueban la práctica del ghostwriting.  Sostuvo quesi un miembro de la profesión legal prepara un informe o documento, debe este ser firmado por él. Se reservaron  el derecho para cuando crean que un peticionario ha recibido asistencia legal,  requerirle al abogado que someta el documento firmado.[8]

El Décimo Circuito en Duncan v. Carris el tribunal expresó preocupación por que los abogados que redactan alegatos y escritos apelativos sin divulgar su participación en la redacción de estos, guíen el curso del litigio con una mano invisible.  Resolvió  que un abogado debe negarse a proporcionar asistencia mediante ghostwriting a menos que el litigante que comparece pro se se comprometa específicamente a divulgar la asistencia de dicho abogado al tribunal en el momento de la presentación de los documentos.[9]

En el 2011,  se presentaron cargos disciplinarios a la abogada Fengling Liu por, entre otras cosas, violar su deber de franqueza al ayudar a  solicitantes pro se a redactar y presentar peticiones para su revisión ante ese Tribunal sin que ella firmara dichos escritos (el cargo de ghostwriting).[10] Para evaluar  la conducta de la abogada y llegar a una determinación de que Liu violó el Código de Responsabilidad Profesional de abogados de Nueva York, requeriría, como mínimo, un hallazgo que ella hubiera sabido, o debía haber sabido, que había una obligación existente de revelar su participación en la redacción de alegatos o escritos legales, o que incluso en ausencia de tal obligación general, supiera que había la posibilidad de que la no divulgación en un caso particular pudiera considerarse  engaño al tribunal de alguna manera.

Ante la falta de pronunciamientos y precedentes de la misma Corte que gobernara el asunto del ghostwriting, así como ante las diversas autoridades que permiten esa práctica, el tribunal llegó a la conclusión de que Liu no pudo haber tenido conocimiento de  alguna obligación general de revelar su participación en los escritos sometidos por litigantes pro se en el foro judicial. También concluyó que no había evidencia que  sugiriera que Liu  supiera, o  debiera haber sabido, que estaba ocultándole información a la Corte o que de otra manera  haya actuado de mala fe.[11] Al tomar en consideración  estas circunstancias, el tribunal llegó a la conclusión de que el ghostwriting de Liu no constituyó una conducta indebida y, que por lo tanto, no  ameritaba la imposición de medidas disciplinarias en su contra.[12]

Otras cortes se han expresado en contra del ghostwriting. En In re Mark Brown, el tribunal de quiebras de Oklahoma determinó que el abogado había asistido al deudor mediante la redacción de alegatos que este presentaba como pro se, violando la prohibición contra el ghostwriting en dicho tribunal.[13] Sin embargo, no impuso sanción  a la amonestación pública de la opinión. El tribunal estableció que si el abogado escribe un documento que se presenta por el litigante pro se ante un tribunal,  tiene el deber de asegurarse de que la corte esté informada de que fue escrito por él.[14]

En el 2013 en In re Smith, el tribunal determinó que se produjeron varias violaciones éticas. Aunque el tribunal consideró que una representación limitada no viola la ética profesional, la forma en que la abogada intentó limitar su representación dio lugar a una violación ética.[15] Primero, practicó la abogacía estando suspendida. En segundo lugar, no obtuvo el consentimiento informado de sus clientes para limitar su representación. Además, el tribunal consideró que la no divulgación de la participación de un abogado es una violación de los deberes del abogado de honestidad ante el tribunal, pues orientar a un cliente para que provea una falsa representación de que no hubo participación de un abogado al someter documentos que sí fueron redactados por uno, es un acto de deshonestidad.[16]

          C. Puerto Rico

Como vimos anteriormente, en todos los estados las asociaciones de abogados emiten opiniones, pero en Puerto Rico no se ha establecido una entidad que haya asumido tal función, por lo cual no contamos con el beneficio que generaría el análisis de esta sobre la representación limitada mediante el ghostwriting. El Tribunal Supremo tampoco se ha expresado en cuanto a este tipo de representación limitada. Aunque una lectura del Código de Ética Profesional permite concluir que los abogados tienen la potestad de limitar el alcance de la representación de sus clientes a ciertas circunstancias, no se ha reconocido expresamente que tal facultad pueda extenderse a situaciones en las que los abogados hagan intervenciones relativamente mínimas en aspectos selectos de un problema legal, como sería el ghostwriting.

Aunque el Tribunal Supremo estuvo ante una situación de ghostwriting en In re Vélez Barlucea, no se expresó sobre dicha práctica.[17] En ese caso, el Tribunal Supremo estimó probado que el licenciado Vélez Barlucea había redactado una demanda sobre daños y perjuicios para que una ciudadana la presentara por derecho propio. Luego de presentada la demanda, el abogado asesoró a la ciudadana para que llegara a una transacción con el Municipio de Adjuntas como parte demandada. El Tribunal Supremo se enfocó en el hecho de que el abogado que hizo el ghostwriting lo hizo en contra de los intereses de su propio cliente, pues era asesor legal del Municipio de Adjuntas. Por ende, el Tribunal no discutió si el acto en sí de hacer ghostwriting era impropio, sino que se limitó a censurar la actuación de deslealtad del abogado por actuar en contra de los intereses de su propio cliente. Podría concluirse que el ghostwriting en Puerto Rico se permite, mas el abogado debe cumplir con los deberes que le impone el Código de Ética Profesional.

Como surge de las opiniones formales de las asociaciones de abogados estadounidenses y como puede concluirse de In re Vélez Barlucea, una representación limitada establece una relación cliente-abogado que activa los mismos deberes y obligaciones que emanan de una representación tradicional. Es decir, cualquier abogado que emprenda una representación extrajudicial limitada, debe informarle al cliente sobre el alcance de la representación legal que le proveerá y sus límites, recomendándose que se reduzca tal contrato por escrito. Además, se activa el deber de confidencialidad y lealtad que surge del Canon 21, el cual obliga a divulgarle al cliente todas las circunstancias de sus relaciones con las partes del posible pleito o cualquier interés en la controversia que pudiera influir en el cliente al solicitar sus servicios. Igualmente, impera el deber de competencia al proveer consejo legal y redactar escritos para el cliente según el Canon 18, así como el deber que surge del Canon 17 de evitar promover litigios injustificados y, si va a cobrar por le gestión de ghostwriting, la prudencia que debe regir la fijación de honorarios, lo cual exhorta el Canon 24. Cabe también resaltar la obligación comprendida en el Canon 26, por lo cual el abogado tiene que evitar el uso del ghostwriting como subterfugio para relevarse de responsabilidad por actos u omisiones negligentes en su gestión profesional.

III. Conclusión

El ghostwriting es una manera de que litigantes que comparecen por derecho propio puedan representar sus derechos de una manera más eficiente y evitar la pérdida de sus reclamaciones o intereses. Este tipo de práctica preserva los derechos de las personas indigentes al permitir que los abogados brinden asesoramiento, incluyendo la asistencia con la redacción de alegatos y documentos judiciales, sin representar realmente al cliente como abogado de récord. Esta metodología ayudaría a aliviar la carga de las oficinas de servicios legales que no cuentan con la mano de obra o los fondos para brindar asistencia legal a más personas que lo necesitan. Mediante el uso de ghostwriting, se aumenta el acceso a la justicia para personas de bajos ingresos. Incluso, las personas con ingresos moderados que no cualifican para asistencia legal gratuita, pero que no pueden pagar una representación legal tradicional, tienen la opción de contratar asistencia limitada a un precio fijo y accesible. La cualidad más atractiva del ghostwriting es que su modelo puede darse de diferentes formas: desde proveer consejos breves, como lo sería una respuesta simple a una pregunta legal específica, hasta la prestación de asistencia sustancial para un problema legal, como redactar documentos judiciales o dar instrucciones sobre cómo representarse a sí mismo. Por otro lado, un abogado puede acordar únicamente revisar o corregir un escrito redactado por el propio cliente y, por lo tanto, tener una participación mínima en la redacción del escrito.

Diferentes formas de practicar el ghostwriting, como vimos anteriormente, pueden generar diferentes tipos de problemas éticos. Para atender esto, varias jurisdicciones han solicitado que, aunque el abogado no asuma oficialmente la representación ante los tribunales, proceda a divulgar su participación o firme los escritos, mociones o alegatos que presentan los litigantes pro se. Sin embargo, el entendido general es que no hay obligación de divulgar la participación de un abogado que hace ghostwriting a menos que así lo requieran las reglas de conducta profesional o las reglas de los tribunales. No obstante, en la mayoría de las opiniones se enfatiza en que mediante el ghostwriting surge una relación cliente-abogado que activa todos los deberes y obligaciones que le imponen las reglas de conducta profesional a los miembros de la profesión legal. Así, se establece que la práctica de limitar los servicios legales a aspectos específicos no significa que el abogado no asume responsabilidad por la gestión, aunque mínima, que realice, ni que no le apliquen los deberes que se han mencionado que emanan del Código de Ética Profesional.


* Estudiante de tercer año de la Escuela de Derecho de la UPR y miembro de la Clínica de Ética y Responsabilidad Profesional.

[1] Cód. Étic. Prof. 26, 4 LPRA Ap. IX, § 26 (2013).

[2] Id. § 18.

[3] Model Code Of Prof’l Responsibility R. 1.2 (2018).

[4] Arizona State Bar Association, Opinion 2006-03 https://www.azbar.org/Ethics/EthicsOpinions/ViewEthicsOpinion?id=687. Ver además el resumen de Iowa State Bar Association Opinion 1996-31 http://205.209.45.153/iabar/IowaEthicsOpinions.nsf/b6868944e3311dd0872581100042934f/620a820ad473067a872581100042b886?OpenDocument (siempre y cuando el tribunal esté informado del abogado que preparó el alegato para el litigante pro se, no se produciría una violación ética y no sería impropio); Massachusetts Bar Association Committee on Professional Ethics, Opinion 1998-1 http://www.massbar.org/for-attorneys/publications/ethics-opinions/1990-1999/1998/opinion-no-98-1 (un abogado puede proporcionar asesoramiento limitado a litigantes pro se pero, proporcionar servicios más extensos como lo sería la redacción de alegatos, por lo general sería considerado un engaño hacia el tribunal y otras partes y, por lo tanto, estaría prohibido.)

[5] American Bar Association, Formal Opinion 2007-446 https://www.americanbar.org/content/dam/aba/administrative/delivery_legal_services/ls_del_aba_07_446_2007.pdf

[6] Ira P. Robbins, Ghostwriting: Filling in the Gaps of Pro Se Prisoners’ Access to the Courts, 23 Geo. J. Legal Ethics 271, 290 (2010).

[7] Ellis v. State of Me, 448 F.2d 1325 (1st Cir. 1971)

[8] Id. en la pág. 1328.

[9] Id. en la pág. 1273.

[10] In re Fengling Liu, 664 F.3d 367 (2d Cir. 2011). Véase además In re Hood, 727 F.3d 1360 (11th Cir. 2013); FIA Card Servs., N.A. v. Pichette, 116 A.3d 770 (R.I. 2015) (un abogado no asistirá a un litigante pro se con la preparación de alegatos, mociones u otras presentaciones escritas, a menos que el abogado firme el documento y revele su identidad y la naturaleza y el alcance de la asistencia que provee y proporcionárselo al tribunal y a todas las partes en el litigio. El abogado también deberá indicar en el documento escrito, si corresponde, que su firma no constituye una comparecencia).

[11] Id. en las págs. 372-73.

[12] Id.

[13] In re Brown, 354 B.R. 535 (Bankr. N.D. Okla. 2006). Ver además In re West, 338 B.R. 906 (Bankr. N.D. Okla. 2006) (el tribunal determinó que el abogado violó tanto sus obligaciones según las reglas de la corte de Quiebras como su deber de honestidad ante el tribunal al hacer ghostwriting de peticiones para los deudores); In re Dreamplay, Inc. 534 B.R. 106 (Bankr. D. Md. 2015) (un abogado que no tiene licencia para ejercer en Maryland o ha sido admitido pro hac vice, escribiendo los documentos presentados por el acreedor a quien asistía en forma gratuita para hacer presentaciones pro se a la corte, no solo practica ilegalmente la abogacía, sino que viola su deber de honestidad ante los tribunales).

[14] Id. en la pág. 545.

[15] Id.

[16] Id. en la pág. 2

[17] In re Vélez Barlucea, 152 DPR 298 (2000).