Por: Laura Brenes Parra*
I. Introducción
El pasado 8 de septiembre de 2021, la American Bar Association (en adelante, “ABA”) emitió la Opinión Formal 499 sobre la Inversión pasiva en Estructuras Alternativas de Negocio (en adelante, “ABS” por sus siglas en inglés).[1] Esta nueva estructura entra en conflicto con la Regla Modelo 5.4 que prohíbe que un abogado comparta honorarios con quien no sea abogado; que un abogado forme sociedad para practicar la abogacía con quien no sea abogado; y que un abogado sea parte de una estructura en la que uno que no es abogado tiene interés o es su oficial o director. El propósito de la Regla Modelo 5.4 es preservar la independencia profesional de los abogados.
La opinión de la ABA surge en respuesta a la reciente modificación de la Regla 5.4 en las jurisdicciones de Washington, D.C., Utah y Arizona. Con la modificación de la Regla Modelo 5.4, se descarta la prohibición respecto a que abogados compartan sus honorarios con personas no abogadas. Originalmente, Washington D.C. enmendó su regla equivalente para permitir que no abogados puedan pertenecer a bufetes legales si es con propósito de colaborar en la prestación de servicios legales. Luego, Utah permitió que no abogados puedan tener interés propietario en bufetes legales autorizados por su Tribunal Supremo. Finalmente, Arizona eliminó del todo su Regla 5.4 y autorizó la formación de ABS. No obstante, la opinión de la ABA solo aborda lo relacionado con inversiones por un abogado en estas estructuras alternativas de negocio, cuando la jurisdicción en la que está admitido no permite tales ABS.
Nuestra jurisdicción, aunque no tiene un canon de ética profesional que corresponda textualmente con la Regla Modelo 5.4, reconoce la independencia profesional que deben tener los abogados. El canon 33(a) dispone que el abogado admitido en Puerto Rico no puede compartir honorarios profesionales con un no abogado. Ello impide que forme sociedad con no abogados o que pertenezca a una estructura que rinda servicios legales si en tal estructura participan no abogados en la prestación de los servicios legales.
Esta breve nota explora qué compreden las ABS; por qué es importante el pronunciamiento de la ABA sobre la inversión en estas estructuras y qué efecto puede tener esta opinión para el resto de las jurisdicciones en donde la Regla Modelo 5.4 o reglas similares siguen vigentes.
II. ABS, ¿Qué comprenden? ¿Por qué invertir en ellas?
Una ABS es una firma que ofrece servicios legales, pero que dentro de sus miembros, se encuentran personas no abogadas.[2] Además de fungir como socios propietarios, las personas legas pueden fungir dentro de estas estructuras como inversionistas.[3] Según se ha descrito, las ABS se centran en la idea de que personas emprendedoras —abogados y no abogados— formen una variedad de negocios que resulten ulteriormente en mejorar el acceso a la justicia y a los servicios legales.[4] Pero, ¿cómo se logra esto? Se logra puesto que al permitir que personas no abogadas inviertan en este tipo de negocios se amplían la posibilidades de crecer y de expansión, logrando así mayor accesibilidad a la prestación de servicios legales,[5] contrario a los bufetes tradicionales en donde solo pueden invertir abogados. Particularmente, la Corte Suprema del estado de Arizona menciona las siguientes ventajas al permitir la formación de las estructuras alternativas de negocio: (i) mayor innovación tecnológica relacionada con la prestación de servicios legales; (ii) un flujo adicional de capital en los bufetes; y (iii) oportunidad para atraer a los mejores socios que no sean abogados según la práctica que desempeña la firma, entre otras.[6]
Para el 1991, Washington D.C. era la única jurisdicción que había enmendado su Regla 5.4 para permitir algún tipo de estructura alternativa de negocio en donde una persona no abogada podía tener un interés propietario en una firma legal y por consiguiente, recibir parte de los honorarios de abogados.[7] Sin embargo, bajo este modelo la persona no abogada debe ofrecer algún tipo de servicio a la firma, pues en Washington D.C. la inversión pasiva no se permite.[8] Desafortunadamente, la respuesta de la ABA respecto a esa práctica no fue la más alentadora. La Opinión Formal 91-360 de la ABA restringió la práctica de un abogado admitido en el Distrito de Columbia si este brindaba servicios legales en una firma perteneciente a personas no abogadas, aunque se encontrara admitido en otras jurisdicciones.[9]
Ya en el siglo XXI, y luego de que el Reino Unido se unió a este nuevo movimiento,[10] otras jurisdicciones de los Estados Unidos decidieron también unirse . En primer lugar, en el 2020 Utah comenzó con un proyecto piloto llamado “sandbox” manejado por la Corte Suprema de Utah, desde donde se aprueban estas entidades.[11] Para octubre del 2021, la Oficina de Innovación de Servicios Legales en Utah ha recibido un total de cincuenta (52) solicitudes; de las cuales treinta y dos (32) han sido recomendadas para aprobación y treinta y uno (31) han sido autorizadas.[12] Por su parte, Arizona comenzó su programa sobre ABS a principios del 2021, el cual también es manejado por su Corte Suprema,[13] y para mayo de este año, ya había aprobado tres (3) ABS.[14]
III. ¿A qué responde la Opinión Formal 499?
Independientemente de sus beneficios, las ABS solo se permiten en las tres jurisdicciones antes mencionadas. No obstante, aquellos abogados sujetos a las directrices de otras jurisdicciones atraídos por la aparente rentabilidad de las ABS, pueden sentirse tentados a inveritr en ellas. De ahí surge la disyuntiva que propicia la reacción de la ABA; ¿puede un abogado admitido en una jurisdicción que no permite las ABS, como Puerto Rico, invertir en una ABS que opera en una jurisdicción donde éstas se permiten? En su opinión, la ABA respondió afirmativamente a la interrogativa, pero la afirmativa no se dio en el vacío. De primera instancia, el abogado inversionista debe evitar cualquier tipo de conducta que lo asocie con la ABS en su carácter de abogado.[15] Por otro lado, el abogado tampoco debe tener acceso a la información de los clientes de la ABS sin sus debidos consentimientos.[16] La ABA fue más allá todavía al establecer que la mera posibilidad de un futuro conflicto de intereses entre la práctica privada del abogado inversionista y la práctica de la ABS no es un impedimento para la inversión pasiva en la ABS. [17] Pero si “al momento de invertir, la inversión misma crea un conflicto personal de intereses”, bajo este escenario, “el abogado debe abstenerse de invertir [. . .]”.[18] Valga aclarar que para propósitos del pronunciamiento de la ABA, una inversión pasiva es cuando un abogado contribuye con capital a la ABS con la expectativa de recibir ganancias a cambio.[19]
A. ¿Puede aplicarse este análisis a todos los abogados de todas las jurisdicciones?
Previo a la Opinión Formal 499, la pregunta no era tan fácil de contestar. La Regla Modelo 5.4 y otras reglas equivalentes hacían más complejo el análisis debido a la rigurosidad que invocan respecto a los honorarios de los abogados. Como se expresó antes, a grandes rasgos, esta Regla prohíbe: (i) la distribución de honorarios de abogados con personas que no son abogados; (ii) sociedades entre abogados y no abogados para la práctica del derecho; (iii) que el abogado practique derecho con o en una entidad que pertenece toda o en parte a personas no abogadas.[20] Es decir, el norte de la Regla 5.4 es mantener la independencia de la profesión de la abogacía. Por lo tanto, el hecho de que Arizona y Utah eliminaran esta prohibición no se traduce necesariamente en una invitación automática a los abogados y abogadas admitidos en el resto de jurisdicciones que aún preservan la Regla 5.4 o algún derivado, como es el caso de Puerto Rico, a que inviertan en las ABS.[21]
Incluso, aun con la Opinión Formal 499, ciertos abogados y abogadas admitidos en ciertas jurisdicciones deberían ser más cautelosos a la hora de tomar la decisión de invertir. Y es que, además del carácter persuasivo y no vinculante que esta opinión conlleva, existen jurisdicciones que no utilizan el mismo razonamiento al que llegó la ABA. Es decir, para lograr este pronunciamiento, la ABA explora la interrogativa de qué conjunto de normativas éticas habrá de aplicarle al inversionista pasivo: las de su jurisdicción o las reglas aplicables en una jurisdicción que permite las ABS.[22] La respuesta descansa en la Regla Modelo 8.5(b) la cual discute lo relacionado con cuando un abogado está sujeto posiblemente a más de un Código de Ética, que a su vez le impone más de una obligación.[23] La Regla Modelo 8.5(b) expone lo siguiente: (b) Ley Aplicable. En el ejercicio de la autoridad disciplinaria de esta jurisdicción, aplicarán las Reglas de Conducta Profesional siguientes:
(1) por conducta en conexión con un asunto pendiente ante algún foro, las reglas de la jurisdicción donde ubica dicho foro, a menos que las reglas de dicho foro provean de otro modo; y
(2) por cualquier otra conducta, las reglas de la jurisdicción donde ocurrió la conducta del abogado o la abogada, o si el efecto predominante de dicha conducta es en otra jurisdicción, serán aplicables a dicha conducta las reglas de esa jurisdicción. Un abogado o una abogada no quedará sujeto a disciplina en una jurisdicción si su conducta está en cumplimiento con las reglas de otra jurisdicción en la cual el abogado o la abogada razonablemente cree que ocurrirán los efectos predominantes de su conducta.[24]
Según la interpretación del Comité encargado de la Opinión, es el inciso (b)(2) de la Regla la disposición que rige la controversia. Concluye así que “[a]sumiendo que la inversión del abogado sujeto a las Reglas Modelo es realmente pasiva, no puede considerarse que este se encuentre practicando derecho en la jurisdicción que permite las ABS [. . .]”.[25] Desafortunadamente, esta normativa no está disponible en todas y cada una de las jurisdicciones. Cambios en el lenguaje de la Regla y sus equivalentes pueden resultar en un obstáculo más en el proceso deliberativo de invertir o no. Tal es el caso de los abogados de Kansas, cuyas diferencias sustanciales entre la Regla Modelo 8.5 y la Regla del estado destapan otras controversias que ameritan un estudio más a fondo previo a la inversión.[26]
B. Posible conflicto de interés y el problema sin resolver
La opinión también explora el aspecto relacionado con un posible conflicto de intereses entre la práctica del abogado y los clientes de la ABS. De entrada, es importante recalcar que el visto bueno en la inversión se da en el contexto de que la misma es pasiva. Por tanto, este tipo de inversión no crea un tipo de relación abogado cliente entre el abogado inversionista y los clientes de la ABS.[27] Lo que sí podría resultar en un conflicto sería una situación en donde los intereses del cliente del abogado inversionista estén adversamente relacionados con los de algún cliente de la ABS. Claramente, una victoria para el cliente del abogado inversionista podría resultar en pérdidas para la ABS, y por tanto, a su inversión. No obstante, aun en estos casos, el abogado no está excluido de hacer su inversión, sino que podría retirar su representación legal al otro cliente.[28] Distinto es el caso en donde la propia inversión generaría un conflicto, lo que el abogado debe evitar a toda costa.[29]
Por último, la opinión deja inconclusa lo referente a la información confidencial de los clientes de la ABS. Pues como recordaremos del curso de Derecho Corporativo, los inversionistas tienen ciertos derechos para acceder a información referente a la corporación en donde desean invertir a razón de tomar la mejor decisión. Lo cierto es, que dentro de este marco de entidades, estos derechos pueden ponerse en tela de juicio. Aunque relevante, la ABA optó por dejarlo fuera del marco de la opinión. Lo que sí expresa es “que el abogado sujeto a las Reglas Modelo debe ejercer el debido cuidado para evitar exponerse a información confidencial de los clientes de la ABS o de otras asociaciones que pueda resultar en una determinación de que este es parte de la ABS” y no un mero inversionista.[30]
IV. Conclusión
No cabe duda de que en Puerto Rico un abogado no puede compartir sus honorarios con personas no abogadas, según también dispone el Canon 33(a), equivalente a la Regla Modelo 5.4. Sin embargo, la opinión de la ABA abre la puerta a la posibilidad de que abogados admitidos a la práctica en esta jurisdicción inviertan pasivamente en las organizaciones denominadas ABS en las jurisdicciones en las que las ABS se permiten. Lo que queda por determinarse es si el Tribunal Supremo de Puerto Rico va a adoptar la visión de la opinión de la ABA de forma persuasiva y si va a permitir este tipo de inversión. Dicho de otra forma, cabe preguntarse si esta inversión pasiva, la cual ocurre fuera de los limítrofes de la Isla, es permisible bajo el crisol de nuestro Código de Ética Profesional pese a lo que plantea la opinión.
[*] La autora es estudiante de tercer año en la Escuela de Derecho de la Universidad de Puerto Rico e integrante de la Clínica de Ética y Responsabilidad Profesional para el año académico 2021-22.
[1] ABA Comm’n on Ethics & Prof’l Responsibility, Formal Op. 499 (2021).
[2] Chartered Institute of Legal Executives, https://www.cilex.org.uk/membership/practice_advice/business_structures/what_is_an_alternative_buisness_structure_abs (última visita: 26 de enero de 2022).
[3] Id.
[4] Arizona Task Force on the Delivery of Legal Services: Reports and Recommendations 12 (4 de octubre de 2019), https://www.azcourts.gov/Portals/74/LSTF/Report/LSTFReportRecommendationsRED10042019.pdf?ver=2019-10-07-084849-750.
[5] Hilary Gerzhoy & Deepika Ravi, How ABA Opinion Shiftz Alternative Biz Structure Landscape, Law 360 (22 de septiembre de 2021), https://www.law360.com/articles/1423720.
[6] Alternative Business Strucutres (ABS) Questions & Answers, Arizona Supreme Court, https://www.azcourts.gov/accesstolegalservices/Questions-and-Answers/abs (última visita 26 de enero de 2022).
[7] Gerzhoy & Ravi, supra nota 5.
[8] Id.
[9] ABA Comm’n on Ethics & Prof’l Responsibility, Formal Op. 91-360 (1991).
[10] Tony Williams, Alternative Business Structures: A UK Perspective, Hong Kong Lawyer (Julio de 2016), http://www.hk-lawyer.org/content/alternative-business-structures-uk-perspective.
[11]To Tackle the Unmet Legal Needs Crisis, Utah Supreme Court Unanimously Endorses a Pilot Program to Assess Changes to the Governance of the Practice of Law, Utah Courts (13 de agosto de 2020), https://www.utcourts.gov/utc/news/2020/08/13/to-tackle-the-unmet-legal-needs-crisis-utah-supreme-court-unanimously-endorses-a-pilot-program-to-assess-changes-to-the-governance-of-the-practice-of-law/.
[12] October 2021 Activity Report, The Office of Legal Services Innovation (29 de noviembre de 2021), https://utahinnovationoffice.org/2021/11/29/october-2021-activity-report/.
[13] Andrew F. Halaby, Arizona’s New Alternative Business Structures Law Is Alive and Kickin, The National Law Review (23 de marzo de 2021), https://www.natlawreview.com/article/arizona-s-new-alternative-business-structures-law-alive-and-kickin.
[14] Bob Ambrogi, Arizona Licenses First Three Alternative Business Structures for Delivering Legal Services, Law Sites, (7 de mayo de 2021) https://www.lawsitesblog.com/2021/05/arizona-licenses-first-three-alternative-business-structures-for-delivering-legal-services.html.
[15] Formal Opinion 499, supra nota 1.
[16] Id.
[17] Id.
[18] Id. (traducción suplida).
[19] Id.
[20] Model Rules of Prof’l Conduct R. 5.4 (2021); Halaby, supra nota 13.
[21] Si bien el Distrito de Colombia permite que abogados compartan sus honorarios con personas legos, esta jurisdicción no permite la inversión pasiva en los bufetes legales. Véase Opinión Formal 499, supra nota 1.
[22]Opinión Formal 499, supra nota 1.
[23]Model Rules of Prof’l Conduct R. 8.5(b) (2021)
[24] Id. (Centro de Ética Legal, trad. 2021) (énfasis suplido).
[25]Opinión Formal 499, supra nota 1.
[26] Mike Hoeflich, The ABA Formal Opinion 499 and What You Should Know, Joseph Hollander & Cratt LLC (29 de septiembre de 2021), https://josephhollander.com/the-aba-formal-opinion-499-and-what-you-should-know/.
[27]Opinión Formal 499, supra nota 1.
[28] Id.
[29] Id.
[30] Id.